Derecho penal del enemigo es la expresión acuñada por Günther Jakobs en 1985, para referirse a las normas que en el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch o StGB) sancionaban penalmente conductas, sin que se hubiere afectado el bien jurídico, pues ni siquiera se trataba del inicio de la ejecución.Estas normas no castigan al autor por el hecho delictivo cometido.Castigan al autor por el hecho de considerarlo peligroso.

 Una de las características actuales del Derecho Penal – y por tanto de la política criminal de la que es tributario – consiste en su tendencia expansionista. En efecto, como lo sugiere Cancio Meliá, en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución de las legislaciones penales del mundo occidental es la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso nuevos sectores de regulación, ello acompañado de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores. Los rasgos centrales de dicha inclinación serían entre otros: la administrativización del Derecho Penal, esto es la reglamentación de nuevos sectores de la vida social eludiendo flagrantemente el principio de legalidad a través de la creación de delitos y penas por vía administrativa, la globalización del Derecho Penal, en tanto genera la intención de una persecución supranacional de la criminalidad de igual alcance, y la progresiva deconstrucción del paradigma liberal del Derecho Penal. Tal fenómeno, en el plano teórico, se traduce en un debate sobre la legitimidad del actual Derecho Penal5 marcado por una aparente dialéctica entre reduccionismo versus expansión6 en el cual las corrientes expansionistas se ven imbuidas por dos paradigmas a nivel de política criminal; el Derecho Penal Simbólico y un renovado punitivismo.

Con el concepto Derecho Penal Simbólico nos referimos a aquella criminalización desproporcionada y oportunista, en muchos abiertamente pensada para no tener aplicación práctica, que se aparta de los fines tradicionales de la pena empleando a la sanción penal como un medio para transmitir a la población señales que den cuenta de la existencia de una autoridad estatal fuerte y decidida a reaccionar con firmeza en contra de aquellos actos reprobados por la mayoría. En este sentido, el adjetivo “simbólico” asociado a este tipo de normas penales se identifica con la intencionalidad comunicativa insertada en la norma por el propio legislador interesado en demostrar firmeza mediante la criminalización como única política criminal. Por su parte, con la noción de punitivismo – específicamente con su reactivación como tendencia – hacemos alusión a la existencia de procesos caracterizados por la introducción de nuevas normas penales, ahora si pensadas para ser aplicadas, o el endurecimiento de las disposiciones ya vigentes – lo cual constituye una inversión del proceso de retroceso punitivo que se podía apreciar de manera sostenida durante el último tiempo – marcados por el hecho de que sus principales promotores ya no se diferencian ideológicamente ubicándose en la derecha política sino que provienen de todos los espectros del escenario político. En la criminalización de ciertas conductas recalcitrantemente conservadoras, como el racismo, la derecha política ha encontrado un espacio en el cual puede teñirse de un pretendido progresismo, mientras que, mediante la multiplicación y endurecimiento de las normas penales, la izquierda, resta protagonismo a sus adversarios políticos en el rol de asegurar el imperio de la ley y el orden en el Estado.

En el Derecho Penal Simbólico la fuerza comunicativa de la norma se basa en la construcción de una categórica frontera que separa a los autores de las conductas criminalizadas y el resto de la sociedad. Para ello, es necesaria además la confluencia del punitivismo – sobretodo cuando se trata conductas respecto de las cuales la intervención legislativa consistió en el endurecimiento de las penas – de tal forma que ambas tendencias confluyen en una relación de dependencia mutua y de cuya combinación práctica surge el denominado Derecho Penal del Enemigo, propuesta teórica y normativa que durante el último tiempo ha cobrado especial relevancia, colmando gran parte del foro académico de la especialidad. Sobre el particular Portilla Contreras expresa que lo novedoso no está constituido por la proliferación de prácticas de este tipo, sino por la aparición de un sustento doctrinal que las apoya.

La compleja rúbrica Derecho Penal del Enemigo se construye a partir de una previa distinción estipulativa: la existencia de algunos sujetos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratados como enemigos. A partir de ella, propone la configuración y vigencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmas diversos. Una de ellas, el Derecho Penal del Ciudadano, define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condición de sujetos vinculados a y por el Derecho. La otra, el Derecho Penal del Enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habrían sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demostrarían este déficit por medio de su comportamiento.

Tal distinción se construye a partir del siguiente razonamiento: El fin del Estado de Derecho, nos sugiere Jakobs, no consiste en alcanzar la mayor seguridad posible para los bienes, sino en la efectiva y real vigencia del ordenamiento jurídico. Sólo ello hace posible la libertad. La vigencia real del Derecho contrasta con su vigencia postulada. En el primero de los casos, las normas efectivamente funcionan como prescripciones que orientan el comportamiento de sus destinatarios, proveyendo certeza jurídica, en el segundo, no existe tal orientación y, por tanto, tampoco certeza jurídica ni seguridad para la libertad. La vigencia real del Derecho – en opinión del jurista alemán – resiste contravenciones, en tanto estas sean consideradas como tales, mediante el empleo de la sanción como reafirmación de la vigencia del Derecho. Formaría entonces, parte de la vigencia real del Derecho, la existencia de un apoyo cognitivo de las normas, esto es la disposición interna de los sujetos normativos a su cumplimiento y la comunión de aquellos con las valoraciones portadas por la norma manifestada en la ponderación positiva de los bienes protegidos por el Derecho.

El apoyo cognitivo no constituye una prestación estatal sino de los sujetos normativos y sin su presencia se diluye la expectativa de vigencia real contenida en toda norma. En este contexto, las contravenciones eventuales de la norma no implican una negación general y generalizada de la vigencia del Derecho ni configuran, necesariamente, una presunción de que el infractor ha renunciado de forma irrevocable al comportamiento conforme a Derecho.

Sin embargo, la expectativa de comportamientos correctos no puede ser mantenida de manera indefinida ante la evidencia de sostenidas y profundas contravenciones. Por el contrario – afirma categóricamente el catedrático emérito de la Universidad de Bonn – el Estado no debe insistir ilimitadamente en la expectativa de cumplimiento ante contravenciones sostenidas puesto que debe ocuparse de la vigencia real del Derecho, por lo que ha de proceder contra los quebrantamientos del Derecho cuya próxima comisión se percibe.

En este contexto, sería posible distinguir entre diversas categorías de sujetos normativos: unos respecto de los cuales una contravención no desvirtúa la expectativa de comportamiento futuro conforme a Derecho y otros cuyas contravenciones si lo hacen. Ello supone además, que existiría una especie de confianza depositada por el Estado en el sujeto en orden a presumir su voluntad de permanecer bajo el amparo y vigencia del Derecho. Sin embargo, sería responsabilidad de cada individuo mantener dicha presunción a su favor mediante un habitual e incontrovertible comportamiento conforme a Derecho.

Tal razonamiento, impacta profundamente en el concepto de persona y más específicamente en su fundamento y en la finalidad asignada a la sanción penal. Para la línea argumental en análisis, la noción de persona descansa en una base positiva, contractualista y utilitarista, no responde a un postulado ontológico, sino a la confluencia de ciertas condiciones, entre ellas, un compromiso de fidelidad al ordenamiento jurídico y, mediante él, al contrato social. Quién no lo manifiesta, no sería persona ni ciudadano, sino enemigo, es decir, no persona. Y las penas con que se los sanciona no han de tener como finalidad reafirmar la vigencia del Derecho sino asegurarla mediante la neutralización de la fuente de peligro: el enemigo.

Según el propio Jakobs, gestor de la rúbrica Derecho Penal del Enemigo, este se caracterizaría por los siguientes rasgos: un amplio adelantamiento de la punibilidad caracterizado porque la visión retrospectiva del sistema punitivo ha sido reemplazada por una lógica prospectiva, por un aumento de la magnitud de las penas en contraste con el derecho penal “de ciudadanos” – desproporcionalidad en las penas-, por la disminución e incluso supresión de las garantías procesales individuales (esto último incluso hace hablar a algunos de un Derecho Procesal Penal de Enemigo), y por – siendo esta una característica propuesta por Luis Gracia Martín – , el surgimiento de un segmento especial del Derecho Penitenciario, destinado a ser aplicado en contra de los destinatarios del Derecho Penal del Enemigo .

La aplicación práctica de esta tendencia, a veces, se distingue mediante las elocuentes denominaciones de algunas leyes: “Leyes de combate contra el terrorismo”, “Leyes de lucha contra el tráfico de drogas”. En otros casos, es el propio contenido de las normas lo que muestra su filiación al Derecho Penal del Enemigo. Lamentables ejemplos de ello son: la denominada Patriot Act de los Estados Unidos de América, de 26 de octubre de 2001 y la Anti Terrorism, crime and security Bill, de Inglaterra, de 14 de diciembre de 2001. En virtud de la primera, se autorizan acciones y medidas tales como la intervención y escucha de comunicaciones telefónicas y electrónicas, registros domiciliarios secretos, la derogación del secreto que envuelve la relación abogado-cliente, la imposición de censura, el juzgamiento de sospechosos en forma secreta, la facultad presidencial de definir que una persona sea juzgada por tribunales militares, la privación del derecho del acusado a elegir un abogado, la posibilidad de que la presunción de inocencia sea desvirtuada por pruebas que tengan “un peso razonable”, el ocultamiento de pruebas de cargo de la defensa por razones de seguridad nacional, la improcedencia de impugnación de las sentencias condenatorias ante tribunales de alzada sino sólo ante el secretario de Defensa.ç

Comentarios

comments

Dejar respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here